Op 8 oktober 2021 homologeerde de Rechtbank Limburg een liquidatieakkoord (ECLI:NL:RBLIM:2021:8851). Het gaat – kort gezegd – om een liquidatieakkoord dat werd aangeboden door een vennootschap die deel uitmaakte van de Office Depot Groep. De Office Depot Groep verkeerde kennelijk in financiële moeilijkheden, een reorganisatie vond plaats en onderdeel van deze reorganisatie was dat de betreffende vennootschap haar activiteiten staakte. Het voorliggende akkoord voorzag volgens verzoekster in een gecontroleerde liquidatie buiten faillissement. Dat bood, aldus verzoekster, het voordeel dat er, vanwege de door de aandeelhouder aan te bieden overbruggingsfinanciering, aanzienlijk meer wordt terugbetaald (door verzoekster) op vorderingen van crediteuren van verzoekster dan in een faillissementssituatie. Daarnaast worden alle werknemers van verzoekster overgenomen door een derde. Dat klinkt allemaal prachtig, behalve voor de verhuurder van het door verzoekster gehuurde pand. Die huurovereenkomst liep nog tot 2029, maar onderdeel van het akkoord was dat deze huurovereenkomst werd opgezegd. Ook dat is niet gek, want daarvoor is de WHOA ook precies bedoeld. Voor haar vordering uit hoofde van de eenzijdige beëindiging van de huurovereenkomst wordt de verhuurder ingedeeld in de klasse concurrente crediteuren.
Het gaat mij om de vraag of die klassenindeling juist is. De verhuurder had in het verleden van de voormalig indirect aandeelhouder een garantie bedongen. De uitspraak van de rechter zegt over deze garantie het volgende:
“Deze houdt – voor zover hier van belang – in dat de garant instaat voor vergoeding van de schade die wordt geleden als gevolg van vroegtijdige beëindiging door de curator ingeval van het faillissement van [verzoekster] of de bewindvoerder en [verzoekster] na een aan [verzoekster] verleende surseance van betaling (‘by a cancellation by the receiver in bankruptcy in case of bankruptcy, or by the Lessee and the administrator in case of suspension of payments granted to the Lessee’).”
De overwegingen van de rechtbank over de discussie, die kennelijk tussen verhuurder en huurder zijn gevoerd over dit onderwerp, citeer ik voor de lezer:
“Aspen (Verhuurder, JTJ) voert aan dat, omdat zij zich bij faillissement op de garantie kan beroepen, haar positie bij verhaal op het vermogen van [verzoekster] dusdanig anders is dan die van de andere concurrente crediteuren, dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. De garantie is in feite een soort bijzonder zekerheidsrecht, aldus Aspen. [Verzoekster] stelt dat een schuldenaar bij de klassenindeling slechts gehouden is om rekening te houden met de positie van de schuldeiser onder het akkoord en die (zonder akkoord) in een faillissement. Het gaat daarbij enkel over de rangorde, zo stelt [verzoekster]. Zij voert aan dat de garantie geen wettelijk voorgeschreven factor is waar rekening mee moet worden gehouden. Het gaat, aldus [verzoekster], bij de klassenindeling om de rechten waarin het akkoord wijziging brengt. Rechten op derden die het akkoord ongemoeid laat, doen er volgens [verzoekster] voor de klassenindeling niet toe. De rechtbank volgt [verzoekster] in haar standpunt. Uit artikel 374 Fw moet worden afgeleid dat bij het indelen van de klassen rekening moet worden gehouden met de rechten die de schuldeisers (en aandeelhouders) hebben bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar in of buiten akkoord. De mogelijke aanspraak van Aspen op de garant betreft niet het vermogen van de schuldenaar. Het bestaan van de garantie maakt derhalve niet dat [verzoekster] gehouden was Aspen om die reden in te delen in een andere (eigen) klasse.”
Volgens mij heeft de verhuurder hier wel degelijk een punt. Art. 374 Fw, het artikel dat over klassenindeling gaat, bepaalt dat schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen moeten worden ingedeeld als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in het faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.
Verzoekster heeft gelijk dat ten opzichte van het vermogen van verzoekster de rechten van de verhuurder niet anders zijn dan de andere concurrente crediteuren van verzoekster. Maar door de homologatie van het liquidatieakkoord gebeurt er nog iets anders: het faillissement van de verzoekster wordt voorkomen en daardoor is volgens de tekst van de huurgarantie een beroep op de huurgarantie de facto onmogelijk gemaakt. Kennelijk leest verzoekster (en met haar de rechtbank) in artikel 374 Fw dat het uitsluitend moet gaan om de rechten van schuldeisers ten opzichte van het vermogen van de schuldenaar. Dat is op zich begrijpelijk maar als bij een akkoord waar ook rechten van schuldeisers ten opzichte van derden worden betrokken, moet naar mijn mening ook daar rekening mee worden gehouden.
Verzoekster zelf heeft in dit akkoord ervoor gekozen om ook andere aanspraken van de schuldeisers op derden aan te tasten, te weten: de aanspraken van schuldeisers op Office Depot Europe B.V. (“ODE”) de aandeelhouder van verzoekster. Zie de volgende passage uit de overwegingen van de rechtbank:
“ODE (noot JTJ dat was volgens mij een ander dan degene die de garantie aan de verhuurder had gesteld) heeft zich garant gesteld voor de verplichtingen van [verzoekster], zowel jegens financiers als door middel van een zogenoemde 403-verklaring. Het akkoord behelst daarom, tot slot, dat de schuldeisers van [verzoekster] afstand doen van enig recht dat zij jegens ODE hebben dat strekt tot voldoening van of tot zekerheid voor de nakoming van verbintenissen van [verzoekster].”
De keerzijde daarvan lijkt me, dat bij de beoordeling van de klassenindeling alle gevolgen van het akkoord voor de aanspraken op crediteuren op derden worden betrokken. Dat strikt in technische juridische zin de huurgarantie door het akkoord niet wordt gewijzigd is juist, maar is wel een zeer beperkte uitleg van de gevolgen van het akkoord en doet geen recht aan de economische werkelijkheid, te weten: het gehomologeerd akkoord betekent dat de huurder niet failliet gaat en dat volgens de tekst van de huurgarantie er niet onder getrokken kan worden.
Voor het door de Rechtbank ingenomen standpunt pleit de volgende passage uit de recente conclusie van AG De Bock (onder 3.56) in de prejudiciële vraag of de toepassing van de WHOA op achterstallige pensioenpremies, al is de AG heel voorzichtig (“er valt wel iets voor te zeggen”):
“Het is op grond van de wettekst en de parlementaire geschiedenis niet direct duidelijk of bij de beoordeling of een schuldeiser slechter af zal zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement, enkel moet worden betrokken wat de schuldeiser onder het faillissement naar verwachting van de schuldenaar zou ontvangen. Er valt wel iets voor te zeggen dat eventuele uitkeringen van derden (zoals een borg of een medeschuldenaar, of het UWV onder de loongarantieregeling, waarover par. 7) buiten beschouwing zouden moeten blijven. Dat is dan in lijn met het bepaalde in art. 370 lid 2 Fw, dat het akkoord geen invloed heeft op aansprakelijkheid van derden, zekerheid en regres/subrogatie (zie onder 3.39). Ook sluit dat aan bij de criteria voor verplichte klassenindeling uit art. 374 Fw (zie onder 3.34-3.36). Hetzelfde geldt voor de weigeringsgrond uit art. 384 lid 4 onder c Fw. Die houdt in dat homologatie kan worden geweigerd als de klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd, bestaat uit schuldeisers die in faillissement een uitkering in geld tegemoet kunnen zien en deze schuldeisers in het akkoord niet de mogelijkheid geboden krijgen om te kiezen voor een bedrag in geld ter grootte van het bedrag in contanten dat zij naar verwachting in geval van faillissement zouden hebben ontvangen (‘cash out-optie’). Ook daar is dus beslissend wat de positie van de schuldeiser zou zijn bij faillissement van de schuldenaar.”
Zie overigens Mennens, in het dwangakkoord buiten surseance en faillissement hoofdstuk 7.7. over de vraag of onder een WHOA-akkoord een zogenoemde third party release van de verplichtingen van ODE wel kan. Zij is daarover kritisch maar verwijst ook naar andere meningen.
Of een andere klassenindeling de verhuurder had gered, kan ik niet beoordelen, maar daar gaat het mij ook niet om. We moeten nog veel leren over de klassenindeling en dat is de reden dat ik op deze uitspraak inga.
Auteur
Johan Jol
Géza Orbán
Interessante bijdrage Johan!
Met jou vraag ook ik me af of in deze uitspraak wel voldoende recht is gedaan aan de (economische) werkelijkheid. Maar over welk(e) vermogen(s) in de ‘no-creditor-worse-off’ betrokken mogen/moeten worden is zeker nog niet het laatste woord gezegd.
In elk geval meen ik dat de karakterisering van het Amerikaanse recht op dit vlak, zoals geschetst door de advocaat van verzoekster en uiteindelijk ook overgenomen door de rechtbank, in werkelijkheid wel wat genuanceerder ligt. Over de vraag of er bij de ‘best-interest-of-creditors’ test (section 1129(a)(7)) ook gekeken moet worden naar vermogens van derden, bestaat namelijk nog best wat discussie in Amerika. Zie recentelijk bijvoorbeeld nog In re Purdue Pharma van september van dit jaar waarin een rechter deze jurisprudentie analyseerde. Uiteindelijk kwam deze rechter tot het oordeel dat er niet naar derden-vermogens gekeken mag worden, maar daarmee werd dus wel expliciet afgeweken van eerdere jurisprudentie:
As previously quoted, section 1129(a)(7) provides that for the holder of a claim that has not accepted its treatment under a plan, such holder must be projected to “receive or retain under the plan on account of such claim . . . property of a value, as of the effective date of the plan, that is not less than the amount that such holder would so receive or retain if the debtor were liquidated under chapter 7 of this title on such date.” 11 U.S.C. § 1129(a)(7) (emphasis added). As a matter of grammar, therefore, the comparison required by section 1129(a)(7) apparently is between the amount that the objecting creditor would receive under the plan on account of its claim and what it would “so” receive — that is, also on account of its claim — if the debtor were liquidated under chapter 7. It would not, therefore, require analysis of the claimant’s rights against third parties. I recognize that the interpretation of section 1129(a)(7) by two of my colleagues, whom I greatly respect, was to the contrary in In re Ditech Holding Corp., 606 B.R. at 610-14, and In re Quigley Co., 437 B.R. at 145. (…) In Quigley, 437 B.R. at 145, and Ditech, 606 B.R. at 615, the courts stated that the hypothetical recovery from non-debtor sources should be included in the “best interests” analysis if it was neither speculative nor incapable of estimation.