Middels een WHOA-akkoord kunnen ondernemers hun onderneming herstructureren, waarbij de schuldenlast kan worden verminderd. Rechten van werknemers die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst zijn echter uitgesloten van deze herstructurering. Met betrekking tot vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds bestaande uit achterstallige pensioenpremies is onduidelijk of dit ook tot die rechten van werknemers behoort. De Rechtbank Amsterdam heeft daarom hierover een prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad. Procureur-Generaal De Bock geeft in haar advies aan dat ook deze schulden zijn uitgesloten.
De prejudiciële vraag
Op 5 augustus 2021 wees de Rechtbank Amsterdam een vonnis inzake een WHOA-procedure, waarbij het gaat om vorderingen (achterstallige pensioenpremies) van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds op de schuldenaar. Het is voor de rechtbank niet duidelijk of deze vorderingen onderdeel uit mogen maken van een dwangakkoord op grond van de WHOA. Dit vanwege de in artikel 369 lid 4 FW opgenomen uitsluiting voor rechten van werknemers. De Rechtbank Amsterdam stelde daarom de volgende vraag aan de Hoge Raad:
‘Is op grond van artikel 369 lid 4 Fw het in afdeling 2, titel 4 Faillissementswet bepaalde (de WHOA) van toepassing op vorderingen van Stichting Pensioenfonds Horeca en Catering betreffende achterstallige pensioenpremies?’
Procureur-Generaal (hierna: “P-G”) De Bock heeft op 6 december 2021 in haar conclusie de Hoge Raad van advies voorzien omtrent deze kwestie.
Belang en rechten werknemers
De mogelijkheid tot verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds is wettelijk geregeld. Deze verplichtingstelling leidt tot een wettelijke pensioenplicht voor de bedrijfstak. Hiermee wordt de voor pensioen typische driehoeksverhouding tussen de werknemer, de werkgever en de pensioenuitvoerder gecreëerd. Dit heeft tot gevolg dat tussen de werkgever en de werknemer een rechtsbetrekking met betrekking tot pensioen ontstaat. Er ontstaat geen pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer, maar hun rechtsbetrekking wordt daarmee wel gelijkgesteld.
De verplichtstelling leidt ertoe dat de werkgever pensioenpremie dient te betalen aan het bedrijfstakpensioenfonds. Het voldoen van de premie is echter geen voorwaarde om het recht van een werknemer op een pensioen te doen ontstaan. In beginsel geldt als uitgangspunt: ‘geen premie, wel pensioen’, om omzeiling van de verplichtstelling te voorkomen. Dit beginsel brengt met zich mee dat individuele werknemers in beginsel zelf geen direct belang hebben om hun werkgever te dwingen tot het afdragen van pensioenpremies. Indirect en op de langere termijn hebben zij dat wel: op collectief niveau leiden niet-afgedragen premies tot een lagere dekkingsgraad en het niet-indexeren van pensioenen. Volgens De Bock is dit een argument om de achterstallige pensioenpremies dus hetzelfde te behandelen als andere rechten van werknemers in de zin van artikel 369 lid 4 Fw.
Zij gaat in dat kader vervolgens in op het GOM-arrest van de Hoge Raad omtrent overgang van onderneming. Hieruit volgt: “De werkgever is uit hoofde van de pensioenovereenkomst [..] jegens de werknemer verplicht tot premiebetaling aan de pensioenuitvoerder”. De vraag is nu of tegenover deze verplichting van de werkgever ook een recht staat van de werknemer. Als werknemers immers jegens de werkgever een recht hebben op afdracht van pensioenpremies, dan valt dit recht onder de reikwijdte van artikel 369 lid 4 Fw (“Het in deze afdeling bepaalde is niet van toepassing op rechten van werknemers [..]”)
De P-G komt tot de redenering dat de verplichting van de werkgever jegens de werknemers tot premieafdracht meebrengt dat werknemers jegens de werkgever een recht hebben op afdracht van pensioenpremies. De afdracht van pensioenpremies is volgens haar een recht van werknemers en valt daarmee onder de uitzondering van artikel 369 lid 4 Fw. De vordering kan niet worden gewijzigd door een dwangakkoord.
Uit een arbeidsovereenkomst
Hierna gaat de P-G nog in op de vraag of dit recht voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst zoals vereist in artikel 369 lid 4 Fw. Ook in dat kader is het GOM-arrest relevant. Hieruit volgt dat een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds moet worden aangemerkt als een verplichting die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:663 BW.
Hoewel het GOM-arrest over overgang van onderneming gaat, moeten de overwegingen uit dat arrest volgens De Bock breder worden gelezen. Zij is daarom van mening dat de premieafdracht een verplichting van de werkgever jegens de werknemer is en dat deze verplichting voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst.
Het begrip werknemer
Een aanvullend aandachtspunt in het advies van de P-G gaat over het begrip ‘werknemer’. De P-G vraagt zich af of onder dit begrip ook freelancers, zzp’ers of andere opdrachtnemers vallen. Indien de maatstaf van HR Uitkeringsgerechtigde/Gemeente Amsterdam wordt gebruikt, dan verwacht zij dat dit hoogstwaarschijnlijk niet het geval is. Zij constateert echter ook ontwikkelingen ten aanzien van het Europese werknemersbegrip. Dat zou kunnen betekenen dat de rechten van deze groep in de zin van Herstructureringsrichtlijn ook niet kunnen worden aangetast door een eventuele homologatie van een akkoord. De WHOA wordt in Nederland de implementatie van deze Herstructureringsrichtlijn en voor dat dwangakkoord zou dan hetzelfde gelden. Het is de vraag of de Hoge Raad de positie van deze groep nu ook mee zal nemen in zijn antwoord, al heeft de vraag hier geen directe betrekking op.
Beantwoording van de prejudiciële vraag
De AG komt daarom tot de conclusie dat op grond van artikel 369 lid 4 Fw een akkoord onder de WHOA niet van toepassing is op achterstallige pensioenpremies van bedrijfstakpensioenfondsen: het akkoord kan niet tot een verplichte kwijtschelding leiden. Het is nu aan de Hoge Raad om een definitief antwoord te geven op de prejudiciële vraag.
Auteur
Floortje van Tilburg
