Een van de nieuwigheden van de WHOA is het feit dat we in onze Nederlandse Faillissementswet gaan werken met klassen. Dat deden we in de praktijk van financiële herstructurering al, maar de Nederlandse faillissementswet kende dit fenomeen niet.
Artikel 374 bepaalt daarover – kort gezegd – het volgende.
Stakeholders worden in verschillende klassen ingediend als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben; of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.
Schuldeisers of aandeelhouders die overeenkomstig Titel 10 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, een andere wet of een daarop gebaseerde regeling dan wel een overeenkomst bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar een verschillende rang hebben, worden in ieder geval in verschillende klassen ingedeeld.
Schuldeisers met een voorrang die voortvloeit uit pand of hypotheek, als bedoeld in artikel 278, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, worden enkel voor het deel van hun vordering waarvoor de voorrang geldt in één of meer klassen van schuldeisers met een dergelijk voorrang ingedeeld, tenzij hierdoor geen verandering ontstaat in de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd. Voor het overige deel van hun vordering worden deze schuldeisers ingedeeld in een klasse van schuldeisers zonder voorrang. Bij de bepaling van het deel van de vordering waarvoor de voorrang tot zekerheid strekt, wordt uitgegaan van de waarde die naar verwachting in een faillissement volgens de wettelijke rangorde door deze schuldeiser op basis van zijn pand- of hypotheekrechten verkregen zou zijn.
Deze splitsing van de vordering van de gezekerde crediteur wordt in de USA wel bifurcation genoemd (zie bijvoorbeeld Elements of Bankruptcy (6th) van Douglas Baird).
In de MvT is op pagina 51 helder weergegeven hoe bepaald moet worden voor welk deel van zijn vordering de gezekerde crediteur in de money is:
“Deze bepaling verwijst naar de waarde die voor de schuldeisers overblijft als het akkoord niet tot stand komt. Dit betreft niet zonder meer de liquidatiewaarde van activa als deze in faillissement los van elkaar te gelde worden gemaakt. Bestaat er een mogelijkheid dat in faillissement een activatransactie zou kunnen plaatsvinden waarbij bedrijfsonderdelen worden verkocht die vervolgens door de koper worden voortgezet, dan zal de opbrengst vaak hoger zijn dan de liquidatiewaarde van de afzonderlijke activa. In dat geval dient de ‘going concern’ waarde die bij een dergelijke verkoop kan worden gerealiseerd te worden vermeld.”
De Rechtbank Den Haag wees op 23 juli 2021 ( ECLI:NL:RBDH:2021:8121) een in mijn ogen curieuze uitspraak over de klassenindeling. De Rechtbank accepteerde in het kader van een aspectenverzoek ex art. 378 Fw aangaande klassenindeling een ongelijke behandeling van klassen toe. Er was een klassenindeling waarbij de gezekerde crediteur voor het ongedekte deel van zijn vordering in een ander klasse werd geplaatst dan de andere concurrente crediteuren. In die andere klasse kreeg de huisbankier voor haar concurrente vordering crediteur 100%, de andere concurrente crediteuren kregen maar 14%. De Rechtbank overwoog: “Rabobank heeft ter zekerheid van haar vordering pandrecht op de voorraad, inventaris (inclusief vervoersmiddelen) en vorderingen (‘primaire zekerheden’). Tevens is sprake van een borgstelling van [X] in privé van tezamen €100.000,-, een borgstelling van de Staat van €41.350,- en hoofdelijke aansprakelijkheid van de beheersmaatschappijen van verzoekster (‘secundaire zekerheden’). Mede dankzij de secundaire zekerheden gaat Rabobank ervan uit dat haar vordering volledig verhaalbaar is.” De Rechtbank wijst vervolgens toe: “Niet is gebleken dat in een alternatief scenario waarbij Rabobank wordt uitgekocht, de overige concurrente schuldeisers een hogere uitkering tegemoet kunnen zien.”
Mij verbaasde deze uitspraak omdat ik altijd van het systeem zoals hiervoor beschreven was uitgegaan en zoals opgenomen in de Memorie van Toelichting (uitzondering daargelaten, zie voor een mooi voorbeeld daarvan: Rb. Rotterdam 3 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1769, JOR 2021/137, met noot Tollenaar).
Bij de uiteindelijke homologatie werd een ander akkoord gehomologeerd: Rb Den Haag 26 oktober 2021, ECLI:NL:RBDH:2021:11713. De inhoud van dat akkoord is zoals ik dat verwacht had. De bank krijgt haar gedekte deel voor 100% en doet voor haar restantvordering mee met de concurrente crediteuren.
Maar, ik ken natuurlijk alleen de twee uitspraken, misschien waren er relevante omstandigheden die het eerste akkoord wel WHOA-proof maakte. De overwegingen van de Rechtbank konden mij niet overtuigen. Dat in tegenstelling tot alle andere uitspraken van rechtbanken over de WHOA waar ik tot nog toe kennis van nam. Mocht iemand zich zorgen maken over de kwaliteit van de rechters in de WHOA-pool, dan lijkt mij die zorg niet terecht.
Auteur
Johan Jol
