We hebben er bijna een jaar op moeten wachten maar daar was dan toch de eerste zaak onder de WHOA waar het volgens sommigen allemaal om begonnen was, de eerste grote zaak van een concern die de advocaten op de Zuid-As volop bezighield.
Allen & Overy claimde onmiddellijk het succes in een blog. Hoog tijd om met een zekere afstand naar het proces te kijken door twee niet bij zaak betrokken juristen, Floortje van Tilburg en Johan Jol. We besteden maar aandacht aan een aantal aspecten die ons opvielen, er zullen ongetwijfeld nog vele partijen in de pen gaan klimmen, want er valt veel te zeggen over de zaak.
Wat is er gebeurd? Kort en goed, het is de eerste keer dat een WHOA akkoord door de rechter is gehomologeerd terwijl de klasse van gezekerde crediteuren tegenstemde, een zogenaamde door de rechter opgelegde cross-class cram-down. Het betrof een door de herstructureringsdeskundige voorgesteld akkoord. Deze herstructureringsdeskundige was benoemd op verzoek van zowel de schuldenaar, als van diezelfde gezekerde crediteur als reactie op het door de schuldenaar starten van een stille WHOA procedure. Binnen die procedure werd vrijwel direct het verzoek tot het instellen van een afkoelingsperiode gedaan door de schuldenaar. De schuldenaar maakte zich kennelijk zorgen over het door de gezekerde crediteur gebruikmaken van zijn rechten als pand- en/of hypotheekhouder. In het verzoek om de afkoelingsperiode wordt immers gesproken van een patstelling die was ontstaan na overleg over een uitstel van rentebetalingen. De afkoelingsperiode werd toegewezen en is meerdere keren verlengd.
Bijna een jaar en negen beslissingen van rechters later (zie de blog van Allen & Overy voor links naar alle uitspraken) wordt het akkoord gehomologeerd.
Hoge kosten procedure
Voor een buitenstaander maakt het de indruk van een verstoord proces dat de advocaten en (financial) advisors geen windeieren heeft gelegd. Dat is gezien de kritiek op de (vooral) door de Zuid-As begonnen lobby om Nederland als nieuwe herstructureringshub niet heel gelukkig voor de beeldvorming. Door de vele betrokken partijen maakten maar liefst vijf advocatenkantoren declarabele uren, vier financiële experts berekende de liquidatiewaarde en vijf adviseurs gingen aan de slag met de berekening van de reorganisatiewaarde.
Had dat niet anders gekund? We brengen in herinnering waarom de WHOA naast een minnelijk akkoord in de wet is opgenomen. Dat is kernachtig uiteengezet door de wetgever in de Memorie van Toelichting: ”Bedoeling is dat de WHOA het minnelijk schuldsanerings- en herstructureringstraject versterkt en dat de mogelijkheid van een dwangakkoord dient als «uiterste redmiddel». De WHOA beoogt op geen enkele wijze afbreuk te doen aan de bestaande praktijk van buitengerechtelijke herstructureringen.“
Het moet dus een stok achter de deur zijn. Anders geformuleerd, de WHOA is een tool die we kunnen gebruiken in aanvulling op de bestaande praktijk, te weten: partijen trachten te komen tot een consensuele oplossing en pas als ze daar echt niet uitkomen grijpen we naar het instrumentarium van de WHOA. Het lijkt er hier toch op alsof partijen (meer in het bijzonder de schuldenaar) naar het WHOA instrument hebben gegrepen als verweermiddel tegen de (al dan niet terecht) gepercipieerde druk van de gezekerde crediteur om gebruik te maken van zijn zekerheden. De zekerheidsgerechtigden zijn in ieder geval niet betrokken bij de aanvraag van de afkoelingsperiode. Dit is enerzijds logisch, maar wijst er anderzijds ook op dat partijen niet meer in overleg waren met elkaar.
Alle juridische registers werden vervolgens in ieder geval opengetrokken om elkaar te bestrijden en te trachten op die manier gehoor bij de rechter te vinden. Met uiteindelijk voor de gezekerde crediteur een door hem ongewenst resultaat: hij moet doorfinancieren tegen door de rechter opgelegde voorwaarden. Reden daarvoor is dat de fiscus, als andere in the money zijnde klasse die slechts een zeer klein deel van de totale in the money zijnde crediteuren vertegenwoordigd, voorstemde.[1] En als klap op de vuurpijl mag de gezekerde crediteur ook de kosten van de herstructureringsdeskundige (en de door deze ingeschakelde derden) betalen. Dat laatste had hij kunnen weten natuurlijk, het staat immers in artikel 371 lid 10 Fw (zie ook de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 maart 2021, rov 5.5). De eerste les uit deze zaak is dan ook: probeer eerst de consensuele oplossing na te streven, bezint eer ge aan het ondernemen van juridische acties begint, want een WHOA-tje kan een dure en frustrerende exercitie worden.
Beslissingen rechtbank
Wat is de rol van de rechter geweest in dit proces? Eerst een opmerking over de curieuze actie van de gezekerde crediteur tegen de betrokken rechter. Zij deed een poging tot wraking van de rechters, maar dit faalde, zo blijkt uit de beschikking van de wrakingskamer van 24 september 2021. Een dergelijke spelverruwing van de herstructureringspraktijk is onwenselijk. De pool van WHOA rechters begint net aan de uiterst interessante, maar ook heel ingewikkelde taak om een cruciale rol te spelen bij deze nieuwe tool van de herstructureringspraktijk in Nederland. We hopen dat dit een incident blijft en niet vaker ingezet zal worden, het leidt alleen maar af van het streven naar het behoudt van de reorganisatiewaarde en het bereiken van een akkoord.
Is er geen kritiek op de WHOA-rechters in dit proces mogelijk? Zeker wel, want juist in deze beginfase is er meer ruimte voor debat over de invulling van de wet. Op drie punten stellen wij vraagtekens bij het oordeel van de rechters.
Het eerste punt betreft de wijze waarop toepassing is gegeven (of eigenlijk juist niet) aan het bepaalde in art. 381 Fw dat regelt wie er het recht heeft om te stemmen over het akkoord. De wet is daarover duidelijk in art. 381 lid 3 Fw: stemgerechtigd zijn schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd. Artikel 381 lid 4 Fw voegt daar dan nog een regel aan toe voor de situatie waarin het economisch belang geheel of in overwegende mate bij een ander ligt dan de schuldeiser. De rechters in deze procedure lijken – minst genomen – wat losjes met deze bepalingen om te gaan door de juridische overdracht van de Super Senior Lender te negeren. In de beschikking van 5 augustus 2021 wordt in de overwegingen 10.2 tot en met 10.9 met veel woorden uiteengezet waarom het stemrecht op de vordering van de Super Senior Lender niet is overgegaan. Nu dit oordeel betrekking heeft op de uitvoering van een overeenkomst die al lang voordat er sprake was van enig WHOA traject was overeengekomen, lijkt ons dat oordeel eenvoudigweg onjuist. Meer begrip hebben we voor het negeren door de rechters van de – toegegeven uiterst creatieve maar toch ook gekunstelde – overgang van een deel van de vordering van de fiscus in het kader van het WHOA traject. Die is duidelijk wel ingezet als reactie op de overdracht van de vordering van de Super Senior Lender en dus in het kader van het WHOA traject. Toch zouden we ook voor die laatste overdracht willen bepleiten dat in toekomstige gevallen wel de overgang van het stemrecht wordt erkend. De bedoeling in het proces is immers dat de economisch belanghebbenden van de vordering mogen stemmen en dat was nu eenmaal de partij die dat deel van de fiscale schuld van de schuldenaar had voldaan. Dat hier misbruik van bevoegdheid is aangenomen, gaat heel ver. Er lijkt gezocht te zijn naar een balans tussen de partijen – die volgens de rechtbank (inmiddels) diametraal ten opzichte van elkaar stonden.
Het tweede vraagteken zetten we bij een overweging van de rechtbank met betrekking tot welke financial advisor zou moeten worden gevolgd in verband met de waardering van de onderneming. In rov 10.4 van de beschikking van 2 september 2021 overweegt de rechtbank aldus: “De rechtbank stelt voorop dat zowel Roland Berger als BFI – die de reorganisatiewaarde heeft vastgesteld op basis van de bevindingen van Ronald Berger – onafhankelijke deskundigen zijn; anders dan de andere betrokken deskundigen zijn deze deskundigen niet door een partij met eigen (financiële) belangen bij het akkoord ingeschakeld.” Voor zover de rechtbank hiermee wil impliceren dat de waardering van deze door de herstructureringsdeskundige ingeschakelde deskundige op andere wijze beoordeeld moet worden dan de deskundigen die door de andere stakeholders zijn ingeschakeld, lijkt ons deze overweging niet juist. Alle financial advisors zijn onafhankelijke professionals die tegen betaling worden ingeschakeld om een waardering op te stellen. In ieder geval is een door een herstructureringsdeskundige ingeschakelde deskundige geen deskundige in de zin van art. 378 lid 6 Fw, de rechtbank heeft deze deskundige immers niet ingeschakeld.
Het derde en laatste vraagteken willen we plaatsen bij het oordeel van de rechter in rov 9.23 van het vonnis van 3 november 2021 over de verlenging van de periode van de benoeming van de herstructureringsdeskundige tot maximaal vijf jaar. Uit de beslissing die op 29 september 2021 is genomen (en dan met name hetgeen onder 3.25 is opgenomen), leiden wij af dat deze verlenging mede of misschien zelfs wel uitsluitend is gegeven om ervoor te zorgen dat de kosten van verweer van de herstructureringsdeskundige, indien hij aansprakelijk wordt gesteld, tevens gedragen zouden moeten worden door de senior lender, die bezwaar maakte. Dat lijkt ons een onjuiste grondslag voor de verlenging van een benoeming. En bovendien: na de herstructurering is het werk van de herstructureringsdeskundige toch klaar? Een verlenging uitsluitend in het belang van de herstructureringsdeskundige is niet gewenst. Het geeft wel aan dat er over de aansprakelijkheid van een herstructureringsdeskundige, q.q. of pro se, nog meer duidelijkheid gewenst is.
Deze punten van kritiek doen overigens niet af aan een uiteindelijk positief oordeel over de wijze waarop de rechters zich door dit proces hebben heengeslagen (voor zover wij dat kunnen beoordelen zonder bij het proces betrokken te zijn geweest). Een tweetal voorbeelden van naar onze mening mooie oordelen.
De eerste is de wijze waarop de rechters zijn omgegaan met het effect van de afkoelingsperiode op de uitoefening door de pandhouder van het stemrecht op aandelen in de schuldenaar. Technisch juridisch gezien bevinden deze aandelen zich niet in het vermogen van de schuldenaar (maar in het vermogen van de aandeelhouder) dus je zou kunnen zeggen dat de afkoelingsperiode dus geen invloed heeft op de uitoefening van de rechten als pandhouder op de aandelen. Maar, we zijn het met de rechters eens dat de uitoefening van stemrecht in dit geval de afkoelingsperiode doorkruist omdat de pandhouder heeft aangekondigd het bestuur en de commissaris van de schuldenaar te ontslaan en te vervangen. Wij kunnen ons vinden in een dergelijke extensieve interpretatie van de reikwijdte van de afkoelingsperiode. Overigens menen we wel dat in een dergelijk geval een afkoelingsperiode altijd vergezeld moet gaan van de benoeming van een herstructureringsdeskundige of, zo deze er niet is, een observator. Partijen staan lijnrecht tegenover elkaar in die situatie, dus dan is een onafhankelijke derde gewenst. Het valt ons in de jurisprudentie van de eerste WHOA zaken in 2021 op dat er ook afkoelingsperiodes worden gelast zonder observator of herstructureringsdeskundige. Dat kan zeer nadelig uitpakken voor de schuldeisers.
Tot slot
Een van ons is nog steeds heel kritisch over de op het laatste moment gewijzigde bepaling art. 384 lid 4 Fw, dat naar zijn overtuiging niet past binnen het systeem van de Faillissementswet[2]. Deze bepaling heeft tot gevolg dat de gezekerde crediteur die bedrijfsmatig krediet verstrekt genoodzaakt kan worden door te financieren terwijl dat niet gevraagd kan worden van andere in the money zijnde crediteuren die als klasse tegen stemmen.[3]
Maar, zo lijkt het althans vanaf een afstand, de schade lijkt in dit geval voor de gezekerde crediteur mee te vallen. Hij wordt alleen aan de oorspronkelijke looptijd van de overeenkomst gehouden, maar overigens lijken (althans volgens de herstructureringsdeskundige) de voorwaarden van de financiering niet meer bezwaarlijk. De gezekerde crediteur dacht er kennelijk anders over en dat heeft in ieder geval voor juristen veel mooie jurisprudentie opgeleverd.
[1] De NVB bepleitte ooit een ander systeem in haar reactie op een eerdere aanzet voor de WHOA, de WCO II: “De NVB stelt dan ook voor dat in het geval dat niet alle klassen voor het akkoord hebben gestemd als een extra vereiste voor algemeen verbindend verklaring wordt opgenomen dat schuldeisers en aandeelhouders die in faillissement een uitkering zouden hebben ontvangen en die twee derden van het bedrag van de vorderingen respectievelijk twee derden van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen, voor het akkoord hebben gestemd. Is dit niet het geval, dan kan worden gesteld dat het akkoord niet voldoende draagvlak heeft.” Zie Consultatiereactie Wet Continuïteit Ondernemingen II, pagina 9. Zie ook Jason Harris in CLASS WARFARE IN DEBT RESTRUCTURING: DOES AUSTRALIA NEED CROSS-CLASS CRAM DOWN FOR CREDITORS’ SCHEMES OF ARRANGEMENT? Jason bepleit invoering van cross-class cram down in Australië en stelt nog een hogere threshold voor: “cram down should only be available by court order, not by the mere majority vote of the creditors. Furthermore, the court should only order cram down where the class votes represent a majority in favour of the scheme overall (across all classes), being a majority that is at least 75% of the value of the debts and claims owed.” De Europese Herstructureringsrichtlijn staat in artikel 11 overigens zowel het in de WHOA neergelegde systeem als ook dat door de NVB en Jason Harris is voorgesteld toe. Zie over cross-class cram-down ook INSOL EUROPE GUIDANCE NOTE ON THE IMPLEMENTATION OF PREVENTIVE RESTRUCTURING FRAMEWORKS UNDER EU DIRECTIVE 2019/1023 Claims, Classes, Voting, Confirmation and the Cross-Class Cram-Down door Tomáš Richter & Adrian Thiery, te vinden op https://www.insol-europe.org/publications/guidance-notes. Zie Michael Veder in European Preventive Restructuring (editors Christophe Paulus and Reinhad Dammann) 2021, p. 176 e.v. over de cross-class cram-down in de Europese Richtlijn en de historie daarvan.
[2] Zie ook F.M.J. Verstijlen, ‘WHOA, de omkering van waarden’, NJB 2020/1718.
[3] De separatist is geen separatist meer onder de WHOA maar sommige andere crediteuren wel, het is de wereld op zijn kop.
Auteur
Johan Jol
