Met de WHOA werd in het Nederlandse insolventierecht een nieuwe figuur geïntroduceerd: de herstructureringsdeskundige. Deze herstructureringsdeskundige, ookwel HD genoemd, heeft een duidelijke wettelijke taak. Op grond van artikel 371 lid 1 Fw is zijn opdracht het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers en/of aandeelhouders van de schuldenaar in kwestie. Zo gezegd, zo gedaan! Toch? Niet bepaald. Want hoewel de taakstelling van een HD duidelijk genoeg omschreven is, geldt dat minder voor de uitvoering. Hoe een HD precies zijn taak moet kwijten vertelt de wet(sgeschiedenis) ons namelijk niet. Althans, niet met zoveel woorden. We moeten genoegen nemen met enkele abstracte kernwaarden waaraan de handelswijze van een HD kennelijk moet voldoen, zoals doeltreffendheid, onpartijdigheid en onafhankelijkheid (artikel 371 lid 6 Fw). De concrete invulling van deze begrippen is door de wetgever aan de praktijkontwikkeling overgelaten.
Gelukkig heeft die praktijk zich inmiddels al aardig ontwikkeld. Op den duur zal daaruit ook vast en zeker een mooi setje aan best practices gedistilleerd kunnen worden. Gedragsregels, if you will. En dat is natuurlijk goed nieuws. Met zulke regels kan de praktijk van HD’ers verder geprofessionaliseerd worden. Maar tegelijkertijd zitten er ook risico’s verbonden aan het neerpennen van zulke harde richtsnoeren. De praktijk ontwikkelt zich immers continue, terwijl regels naar hun aard minder dynamisch zijn. Gedragsregels reflecteren dan ook eerder slechts de status quo, oftewel de practices die op dit moment als beste kunnen worden beschouwd. En daarin schuilt een zeker gevaar, met name als het een relatief jonge praktijk betreft die zich weliswaar al aardig, maar absoluut nog niet volledig heeft ontwikkeld. Dat risico is dat een bepaalde, al dan niet reeds ingesleten, handelswijze tot regel kan worden verheven, zonder dat daar eigenlijk ooit door iemand ten gronde over nagedacht is. Waarom schrijven wij eigenlijk voor dat een HD zo moeten handelen? Is dat omdat alle andere HD’ers dat ook zo doen of deden? Maar waarom doen of deden die HD’ers dat dan? Wat waren hun overwegingen daarbij? Of volgden zij simpelweg ook de massa? Enfin.
Over zulke vragen moet mijns inziens goed nagedacht worden voordat een bepaalde praktijk de gezaghebbende stempel van “best practice” krijgt. Gebeurt dat niet, dan leidt dat er toe dat een regel tot dogma verwordt. De beroepsgroep gaat zo’n praktijk of handelswijze dan als absolute en onbetwistbare waarheid beschouwen, zonder dat iemand eigenlijk weet waarom. En dat is onwenselijk, zelfs als na een uitgebreide en fundamentele deliberatie blijkt dat die ene praktijkregel toch echt onomstotelijk de beste handelswijze voorschrijft. Om in de woorden van John Stuart Mill te spreken:
“even if the received opinion be not only true, but the whole truth; unless it is suffered to be, and actually is, vigorously and earnestly contested, it will, by most of those who receive it, be held in the manner of a prejudice, with little comprehension or feeling of its rational grounds. And not only this, but, (…) the meaning of the doctrine itself will be in danger of being lost, or enfeebled, and deprived of its vital effect on the character and conduct: the dogma becoming a mere formal profession, inefficacious for good, but cumbering the ground, and preventing the growth of any real and heartfelt conviction, from reason or personal experience.” – John Stuart Mill, On Liberty, XVIII.
Tot een zekere hoogte kan dit risico, wat Mill elders “dead dogma” noemt, ondervangen worden door zulke gedragsregels of best practices geregeld te herzien. Oftewel door de “received opinion” geregeld te blijven “contesten” en zo nodig bij te stellen. Maar aan de voorkant kan er ook iets worden gedaan. Nog beter dan het herzien van ingesleten patronen is het voorkomen dat best practices op schrift raken vóórdat er ten gronde is nagedacht of iets al dan niet een wenselijke conventie is. En dat kan enkel door daarover nu al met anderen in discussie te gaan – en dat ook te blijven.
Dat is dan ook het doel van deze bijdrage. Ik wil een discussie aanwakkeren over een bepaalde door mij geconstateerde praktijkontwikkeling waar ik me enigszins zorgen over maak. Dat doe ik hoofdzakelijk om te voorkomen dat deze praktijk – waar ik mij stellig tegen verzet – straks onnodig en onterecht ingesleten raakt en mogelijk zelfs tot best practice wordt verheven. De praktijkontwikkeling aangaande HD’ers waar ik op doel is de overtuiging die kennelijk bij sommigen onder de beroepsgroep leeft dat een HD, bij het opstellen en aanbieden van een akkoord, zogeheten ‘voldoende draagvlak’ zou moeten nastreven. Ik zal hieronder eerst uitleggen wat daar volgens mij mee wordt bedoeld en vervolgens wat de gronden voor mijn aversie daartegen zijn.
Ik begin als gezegd bij het begin. Wat bedoelen diegenen die deze overtuiging hebben of uitdragen met het moeten nastreven van ‘voldoende draagvlak’ door een HD? In mijn beleving kunnen en worden hier verschillende dingen mee bedoeld; de ene interpretatie overigens minder bezwaarlijk dan de ander. Als met ‘voldoende draagvlak’ nastreven wordt bedoeld dat een HD voldoende steun moet weten te vinden om een akkoord gehomologeerd te krijgen, oftewel meer dan 66% van de stemmen uit een klasse als bedoeld in artikel 383 lid 1 Fw moet bemachtigen, dan zijn we wat mij betreft snel klaar. Daar kan ik mij namelijk volledig achter scharen. Naar zulk draagvlak moet een HD inderdaad op zoek. Zonder meer. De wettelijke taak van de HD is immers om uiteindelijk een akkoord gehomologeerd te krijgen. Dus het spreekt voor zich dat een HD op zoek moet naar een akkoord dat ‘homologeerbaar’ is, hetgeen volgens artikel 383 lid 1 Fw minstens de voorstem (66%+) van één zogeheten ‘in-the-money’ klasse van schuldeisers vergt, dan wel van een ‘out-of-the-money’ klasse als er geen rechten van ‘in-the-money’ schuldeisers worden aangetast.
Een mogelijk andere interpretatie van ‘voldoende draagvlak’ creëren lees ik terug in de opmerkingen van de Minister over de ideale kwaliteitseisen voor een HD. De Minister schrijft: “Overigens denk ik dat het bij een herstructureringsdeskundige vooral ook van belang is dat hij naast financiële en juridische kennis beschikt over bepaalde vaardigheden die hem in staat stellen om het akkoordtraject met alle betrokken vermogensverschaffers op een juiste manier te coördineren. Ik denk daarbij vooral aan kwaliteiten als het vermogen om draagvlak te creëren en in dat kader het vertrouwen te winnen en te behouden van het bestuur en van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders” (zie Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 6). Wat de Minister hiermee denk ik bedoeld is dat een HD een WHOA-traject zo moet inkleden en coördineren dat er bij alle betrokken partijen vertrouwen ontstaat over de wijze waarop het proces wordt gerund. Dat is dus een meer formele interpretatie van deze eis. Dat ‘draagvlak’ creëren ziet niet zozeer op (de inhoud van) het akkoord zelf, maar op de wijze waarop dat akkoord tot stand komt. Oftewel een HD moet er voor zorgen dat alle betrokkenen vertrouwen hebben in het traject, ongeacht of zij uiteindelijk vóór of tegen het akkoord zullen stemmen.
Wederom, als zoiets met ‘voldoende draagvlak’ creëren wordt bedoeld, dan kan ik mij daar ook volledig in vinden. Dat ligt immers direct in het verlengde van de wettelijke taak van de HD. Natuurlijk moet het proces onder alle stakeholders breed geaccepteerd worden. Als er immers geen vertrouwen is in het proces, dan wordt het wel heel lastig om daarin betrokkenen te laten participeren en hun input te krijgen, laat staan om in dat proces het minimale aantal stemmen te bemachtigen. Bovendien, zullen tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders minder snel geneigd zijn zich met hand en tand tegen een akkoord te verzetten, als zij het idee krijgen dat zij gehoord zijn en hun opvattingen zijn meegenomen. Ook dat ligt weer in het verlengde van de wettelijke taak van een HD om een akkoord gehomologeerd te krijgen. Kortom, met zulke meer formele interpretaties van een ‘voldoende draagvlak’ eis voor HD’ers kan ik mij goed verenigen.
Maar vermoedelijk bedoelen de voorstanders van een ‘voldoende draagvlak’ eis of gedragsregel, of diegenen die zulks als een best practice beschouwen, niet enkel dat de HD zich aan de wet moet houden en een gedegen proces moet runnen. Voldoende draagvlak creëren door een HD wordt door sommigen waarschijnlijk breder opgevat. Anders had het devies wel geweest ‘een HD moet overeenkomstig de wet handelen’. Maar wat wordt er mogelijk dan nog ‘meer’ van een HD verlangd in deze context?
Kennelijk is volgens sommigen een akkoord dat formeel homologeerbaar is, dat aan de wet voldoet en dat het resultaat is van een breed geaccepteerd proces, niet voldoende. Het zou schijnbaar ook nastrevenswaardig zijn als een HD op zoek gaat naar nog meer steun dan wettelijk vereist, niet alleen voor het proces, maar ook voor de inhoud van het akkoord. Oftewel, een HD zou in dit verband niet slechts het minimale moeten doen wat de wet hem voorschrijft, maar het onderste uit de kan moeten halen. Zo geformuleerd valt daar misschien nog wel wat voor te zeggen. Als een HD een akkoord weet te formuleren waar qua inhoud iedereen, letterlijk iedereen, mee in kan stemmen, waar hebben we het dan nog over? Volgens de rechtspraak kom je in zo’n situatie dan niet eens aan homologatie toe (Rechtbank Noord-Nederland 21 juli 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:2582).
Maar in mijn optiek is dat te simpel gedacht. Hoe vaak zal er in de WHOA of enige andere herstructurering een oplossing zijn die op de steun van iedere betrokkene kan rekenen? Men hoeft alleen maar naar de politiek te kijken om te beseffen dat als het maar een beetje controversieel wordt, of als er iets op het spel staat, de neuzen nimmer dezelfde kant op wijzen. Sterker nog, ook bij niet-controversiële voorstellen lijkt unanimiteit soms ver te zoeken. Maar zelfs als er voor een bepaald plan wel volledige unanimiteit te behalen valt, wat weten we daarmee dan eigenlijk? Vaak zegt dat enkele gegeven namelijk niet zo gek veel over het daadwerkelijke, meer substantiële, draagvlak voor een plan, laat staan over de deugdelijkheid ervan. We weten dan hoogstens dat iedereen heeft vóórgestemd, maar bijvoorbeeld niet waarom. Sommigen zullen met volle overtuiging hebben ingestemd, terwijl anderen met forse tegenzin hun krabbel gezet hebben. En op die manier kan het zo maar eens zo zijn dat je met een plan eindigt waar niemand eigenlijk echt blij mee is, en dat misschien ook niet eens deugdelijk is, maar waar iedereen wel schoorvoetend zijn naam aan durft te verbinden. Draagvlak, en zeker unanimiteit, kan in dat opzicht verblinden. Om die reden moet er ook, en zeker door een HD, worden gekeken waar eventuele vóórstemmen vandaan komen en wat maakt dat er bij een ander plan geen of minder unanimiteit te behalen valt.
Als een HD namelijk wordt opgedragen om op zoek te gaan naar meer draagvlak dan de voor homologatie wettelijk vereiste 66% (uit een kortweg artikel 383 lid 1 Fw klasse), waar moet die steun dan vandaan komen? En in hoeverre beïnvloed het de door de HD te maken keuzes, oftewel (de inhoud van) het door hem voor te stellen akkoord? Adresseert het akkoord dan nog wel op adequate wijze de nijpende financiële problemen van de schuldenaar, wat uiteraard het doel moet zijn van zo’n akkoord, of is het akkoord straks hoogstens een slap compromis waar niemand zich tegen verzet, maar dat eigenlijk geen zoden aan de dijk zet? Dat is een fundamentele vraag die beantwoord moet worden als een HD op zoek moet naar (meer) voldoende draagvlak; temeer als dat straks aan alle HD’ers wordt voorgeschreven als een nastrevenswaardige best practice. De taak van een HD is welbeschouwd namelijk niet het winnen van een populariteitswedstrijd of het behalen van de meeste stemmen. Het is het gehomologeerd krijgen van een akkoord dat de toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw adresseert.
Hoe ik het zie is dat zulke extra steun, in aanvulling op de wettelijke minimumeis, maar in drie verschillende hoeken gezocht kan worden. Meer draagvlak kan ofwel gezocht worden: (i) in de reeds voorstemmende ‘in-the-money’ klasse ex artikel 383 lid 1 Fw, oftewel in de overige 33% (of minder) uit die klasse die daar de tegenstemmende minderheid vormt; (ii) in een andere tegenstemmende ‘in-the-money’ klasse die, als daarin vóór was gestemd, een artikel 383 lid 1 Fw klasse was geweest; dan wel (iii) in een ‘out-of-the-money’ klasse, oftewel een klasse bestaande uit schuldeisers of aandeelhouders die in faillissement met lege handen zouden staan en die, zelfs al was daarin vóórgestemd, geen artikel 383 lid 1 klasse was geweest. Ik zal per categorie beoordelen of het zinvol is dat een HD daarin op zoek gaat naar (meer) draagvlak.
Om met die laatste groep te beginnen. Waarom zou de HD opgedragen moeten worden om, in zijn keuzes tussen verschillende akkoordopties, te kiezen voor een akkoord dat (ook) op (zoveel mogelijk) draagvlak kan rekenen onder die klassen die geen enkel economisch belang meer in de schuldenaar hebben? Daar zit geen enkele logica achter. Deze schuldeisers en/of aandeelhouders hebben immers niets meer op het spel staan; zij zijn ‘out-of-the-money’. In onderhandelingen kunnen zij dus in wezen alles van de HD vragen. Alles wat zij verkrijgen in ruil voor hun vóórstem is mooi meegenomen. Om hun steun aan het akkoord te verlenen zouden deze kapitaalverschaffers bijvoorbeeld hoog en laag kunnen springen teneinde alsnog een beperkte uitkering op hun (waardeloze) vorderingen/aandelen te ontvangen. En wie die ‘afkoopsom’ moet financieren laat zich dan al gauw raden: dat komt uit de zak van de meer senior schuldeisers, oftewel diegenen die wettelijk en economisch gezien wél met voorrang recht hebben op enige uitkering (of correcter: de reorganisatiewaarde, artikel 384 lid 4 Fw).
Dat die senior schuldeisers uiteindelijk in moeten stemmen met die afkoopsom, namelijk om het akkoord gehomologeerd te krijgen (ex artikel 383 lid 1 Fw en/of artikel 383 lid 4 Fw) maakt dat niet minder bezwaarlijk. In zo’n geval verlenen zij weliswaar inderdaad alsnog hun fiat aan die uitkering, maar dat doen ze op dezelfde manier als diegene die wordt gevraagd of hij één of twee klappen in zijn gezicht wil, nadrukkelijk fiat verleend aan een enkelvoudige oorvijg. Met andere woorden, als de HD een akkoord ter stemming brengt waarin hij bijvoorbeeld 10% van de reorganisatiewaarde overhevelt van de (‘in-the-money’) senior schuldeisers naar de (‘out-of-the-money’) junior schuldeisers, teneinde onder die laatste groep draagvlak te creëren, dan is dat niet per se vrijwillig. Er kan dan in elk geval moeilijk worden volgehouden dat die eerste groep via hun vóórstem nadrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij dit een ‘eerlijk’ akkoord vinden. Wat deze senior schuldeisers hoogstens daarmee aangeven is dat zij zich, schoorvoetend, de omkoping van de junior schuldeisers door de HD laten welgevallen, vermoedelijk omdat zij in elk geval een 90% uitkering verkiezen boven hun verwachte uitkering in faillissement (wat het vermoedelijke resultaat zal zijn als zij tegen stemmen en er (daardoor) geen homologeerbaar akkoord is). Kortom: chantage. Meer kan ik er helaas niet van maken. Als de HD wordt opgedragen om (ook) voldoende draagvlak te zoeken onder ‘out-of-the-money’ klassen, dan resulteert dat er in voorkomend geval in dat bepaalde schuldeisers als het ware economisch gekneveld worden om met minder genoegen te nemen dan waar zij recht op hebben. Dat kan niet de bedoeling zijn van de WHOA.
Gebeurt zoiets vrijwillig, soms ook wel gifting genoemd – bijvoorbeeld omdat bepaalde of alle senior schuldeisers zelf om wat voor reden dan ook belang zien in het betrekken van (bepaalde) junior schuldeisers of aandeelhouders bij het akkoord – dan is daar natuurlijk in zoverre niets mis mee. Wat de senior schuldeisers met hun eigen aanspraken doen is aan henzelf. Maar een HD, als derde met een eigen agenda en zonder eigen belang in de schuldenaar, moet zich daar niet in gaan mengen. Als de HD zijn vinger op de weegschaal legt, dan wordt het onduidelijk of het een echte vrijwillige ‘gift’ van de seniors aan de juniors betreft, of dat het toch eerder een via chantage afgedwongen ‘afkoopsom’ is. Onder deze categorie van schuldeisers en aandeelhouders moet de HD, in mijn stellige opvatting, dus in elk geval niet op zoek gaan naar meer draagvlak.
Hoe zit het dan met die twee andere categorieën? Laat ik eerst verder gaan met de vraag of de HD ook op zoek moet naar extra steun onder andere aanwezige ‘in-the-money’ klassen in de situatie dat er al ten minste één andere klasse is die voldoet aan de eis van artikel 383 lid 1 Fw. Formeel gezien, om het akkoord gehomologeerd te krijgen, is aanvullend draagvlak in zo’n geval dan natuurlijk niet meer nodig. Een akkoord kan immers ook gehomologeerd worden als er tegenstemmende ‘in-the-money’ klassen zijn, zolang er in dat geval maar ten minste één ‘in-the-money’ schuldeisersklasse is die wel vóórstemt. Om aan de wettelijke eis te voldoen, en om zijn taak te kwijten, hoeft de HD hier dus in zo’n geval niet per se op zoek naar aanvullend draagvlak. Oproepen om dat aan te passen (zie onder meer de consultatiereacties van de Nederlandse Vereniging van Banken van 10 december 2014 en 29 november 2017) zijn destijds ook nadrukkelijk door de wetgever van de hand gewezen.
Maar is er dan toch een reden waardoor dit alsnog nastrevenswaardig is of kan zijn? Het antwoord daarop moet mijns inziens eveneens ontkennend luiden. Als een HD, enigszins opportunistisch, voldoende draagvlak nastreeft onder alle klassen om een anders heel moeilijk te homologeren akkoord eerder gehomologeerd te krijgen, dan kan ik daar misschien nog wel enige sympathie voor opbrengen. Onder het mom, en met de retorische insteek, van: alle relevante klassen stemmen met de vereiste meerderheid vóór, dus Uw Rechtbank zou het moeten kunnen homologeren. Maar buiten die beperkte situaties om, zou dat streven geen doel op zich moeten worden. Ook in deze context kunnen zich immers eenvoudig situaties voordoen waarbij de HD, als hij aan dit streven uitvoering wil geven, concessies moet doen om extra steun te vinden; zelfs als het aanvankelijk beoogde akkoord eerlijk(er), uitvoerbaar(der) en effectief(ver) was en tegenstemmende schuldeisers(klassen), plat gezegd, gewoon onredelijk zijn en/of moeilijk doen. Dat lijkt me niet wenselijk. Voldoende draagvlak zou, zoals ik al zei, geen doel op zich moeten zijn. De HD moet op zoek naar het beste en meest eerlijke akkoord dat de financiële problemen van de schuldenaar aanpakt. In voorkomend geval zal dat ‘beste’ akkoord overigens zeer wel het akkoord kunnen zijn dat door de meeste vermogensverschaffers wordt gesteund. Maar in de eigenaardige omstandigheden die aanleiding geven voor het initiëren van een WHOA-traject, hoeft dat niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. Een HD gaat de mist in als hij daar geen rekenschap van geeft en zijn inspanningen parallel laat lopen aan (enkel) datgene waar de minste personen of klassen aanstoot aan zullen nemen. De kernwaarden van ‘doeltreffendheid, onpartijdigheid en onafhankelijkheid’ houden mijns inziens ook in dat een HD soms voor minder populaire, maar wel wettelijk gezien voldoende gedragen, akkoorden moet kiezen, zeker als dat nodig is om de financiële malaise van een schuldenaar adequaat te kunnen adresseren. Want laten we ook zeker niet vergeten, als je het enkel aan de schuldeisers en aandeelhouders zou vragen, zouden zij veelal liever helemaal niets afgeschreven of geconverteerd zien.
Maar buiten dat meer abstracte om, ook praktisch zitten er genoeg haken en ogen aan zo’n streven naar consensus. Hoe bepaalt een HD immers voldoende draagvlak? Is dat door te kijken naar het aantal schuldeisers (in een klasse)? Of moet een HD kijken naar de omvang van ieders vordering? Beide criteria leiden tot moeilijkheden. In het eerste geval, moet men namelijk al gauw concluderen dat junior schuldeisers, die veelal talrijk zijn, een grotere rol toebedeeld krijgen dan senior schuldeisers, die veelal maar uit een klein clubje bestaan (vaak ook maar één huisbank). In het tweede geval, blijft er inhoudelijk niet zo veel over van het streven naar draagvlak. De vordering van de grote huisbank overschaduwt veelal de overige te herstructureren schuld. Met name ook omdat rationeel gezien kleine schuldeisers minder snel geneigd zullen zijn om veel tijd en geld in het proces te steken. En hoe moet een HD verder ook omgaan met een akkoord dat gesteund wordt door de ene, grotere, ‘in-the-money’ klasse, bestaande uit de huisbankier van de schuldenaar met pandrechten op alles wat los en vast zit, maar niet gesteund wordt door een andere, kleinere, ‘in-the-money’ klasse, bestaande uit een schuldeiser met een enkel retentierecht? Is draagvlak onder de ene groep gelijk(waardig) aan draagvlak onder de andere? Moet de HD de uitkering aan de huisbankier verminderen, puur alleen omdat de retentor slechts wilt instemmen als hij meer krijgt dan waar hij recht op heeft? En hoe moet de HD omgaan met die klassen die (terecht) onverschillig zijn, of zelfs vernielzuchtig, ten aanzien van hun positie, zoals geduchte concurrenten van de schuldenaar of ‘in-the-money’ schuldeisers zonder enige downside (denk aan schuldeisers die gedekt worden door een kredietverzekering of een credit default swap hebben). Hoe moet de HD onder zulke onverschillige/vernielzuchtige schuldeisers draagvlak creëren? En ten koste van wie? Waarom zou een HD dat überhaupt willen doen? Voldoende draagvlak is een waardeloze wegwijzer in dit soort gevallen.
Tot slot dan nog de laatste categorie: de tegenstemmende minderheid uit een vóórstemmende klasse. Moet de HD dan wel onder hen voldoende draagvlak nastreven? Moet een HD eerder zijn zegen geven aan een akkoord waar een 100% vóórstem in een klasse te behalen valt, of kan hij genoegen nemen met een plan dat in elk geval op ten minste 66% steun kan rekenen? Ook hier zou ik menen dat het nastreven van unanimiteit, of iets dat dat benadert, geen doel op zich zou moeten zijn. Het is namelijk helemaal niet een gegeven dat zo’n akkoord, waarin één klasse unaniem voorstemt, ook het beste plan bevat. Unanieme steun voor een akkoord kan in sommige gevallen uiteraard een, of zelfs de, indicator zijn dat er niets boven dat plan gaat. Maar zeker is dat niet. Hiervoor heb ik dat reeds uitgelegd in het geval dat er onenigheid bestaat tussen verschillende klassen. Maar ook bij onenigheid binnen dezelfde klassen gaat dat op. A fortiori, zou ik daar haast aan willen toevoegen. Het uitgangspunt is namelijk dat klassen uit peers bestaan, oftewel andere schuldeisers die dezelfde rechten hebben (en krijgen). Om die reden gaat er ook een zekere democratische legitimiteit uit van een meerderheidsstem van 66%. De idee is in wezen dat als een ruime meerderheid van gelijkgezinden vóórstemt, het niet onredelijk zou moeten zijn om een tegenstemmer – die zich in (exact) diezelfde positie bevindt als de vóórstemmers – daar ook aan te binden. In zoverre zou het binnen een klasse dan ook niet moeten uitmaken of er nou 66% draagvlak is, of eerder 75%, of zelfs 100%. Het voorschrijven dat bij een keuze tussen akkoordopties een HD (altijd) moet kiezen voor dat akkoord dat tot dit laatste resultaat leidt, miskent dat. Het devalueert de democratische legitimiteit die reeds van een 66% of 99% vóórstem uitgaat. Het vergeet ook in de beoordeling te betrekken dat die minderheid misschien wel alleen tegenstemt vanwege allerlei onredelijke redenen (terwijl hun peers onder diezelfde omstandigheden dus kennelijk wel vóór die akkoordoptie konden stemmen).
Ook hier geldt weer dat het bij consensuele trajecten niet ongebruikelijk is dat bepaalde partijen, hoewel zij daar niet toe verplicht zijn, vrijwillig water bij wijn kunnen doen (en dat ook geregeld doen). Maar is dat ook hier hun eigen keuze. Als daar een HD bij betrokken raakt, met een eigen agenda en doelstelling, verandert het speelveld, zowel binnen een klasse als tussen klassen onderling. Het willen nastreven van een oplossing die voor alle partijen werkt is nobel, maar zou niet een doel op zich moeten zijn voor de HD. Draagvlak voor het akkoord, in plaats van voor het proces, is iets wat partijen zelf onderling, als onderdeel van een consensueel traject, moeten bereiken. Niet opgelegd of opgedrongen krijgen vanuit een HD. Er zullen namelijk altijd (al dan niet rationele) actoren zijn die hoog en laag zullen springen om hun gelijk te halen en er zullen altijd (al dan niet evenzeer rationele) actoren zijn die daarin mee zullen gaan om conflicten te vermijden. Als de HD daar vervolgens in meegaat (of sterker nog: volgens een praktijkregel opgedragen wordt om daarin mee te gaan), dan hebben de brutalen inderdaad straks de halve wereld. Dat is, nogmaals, in zoverre prima als de niet-brutalen, in een consensuele onderhandeling met de brutalen, zelf bepalen hoeveel het vermijden van een conflict hun waard is, maar niet als de HD de brutalen daarin een handje helpt bij zijn (voorgeschreven) streven naar meer draagvlak.
Mijn oproep is dan ook ver weg te blijven van enige praktijkregel of best practice waarin de HD opgedragen wordt te streven naar zulk ‘voldoende draagvlak’. Een dergelijk streven moet geen doel op zich worden in de WHOA. Tegelijk zou ik evenwel iedereen willen oproepen die het niet met mij eens is mij van een (korte of lange) repliek te voorzien. Want om te eindigen met, wederom, Mill: “Truth, in the great practical concerns of life, is (…) a question of the reconciling and combining of opposites, (…) and it has to be made by the rough process of a struggle between combatants fighting under hostile banners” – John Stuart Mill, On Liberty, XVIII.
Auteur
Géza Orbán
