Art. 370 lid 2, tweede zin, Fw is een misslag en moet (voor de volledigheid) worden aangepast!

Volgens de wetgever sluit artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw aan bij de systematiek van artikel 136, lid 2 Fw (zie Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 35). Die laatste bepaling omvat, kort gezegd, een regeling op basis waarvan het niet mogelijk is dat twee of meer personen – dat wil zeggen een schuldeiser en bijvoorbeeld een bank met een regresvordering uit hoofde van een bankgarantie – voor dezelfde schuld opkomen in een faillissement. Dit zou de overige concurrente schuldeisers van de failliete schuldenaar anders benadelen, omdat hun uitkering door die verdubbeling dan lager zou uitvallen.

Uit artikel 370, lid 2, tweede zin, Fw zou volgens de wetgever iets vergelijkbaars volgen voor de WHOA. Op grond van deze bepaling kan namelijk een derde (bijvoorbeeld een bank) voor het bedrag dat hij na homologatie van een akkoord voldoet aan een schuldeiser (bijvoorbeeld uit hoofde van een bankgarantie) geen verhaal nemen op de geherstructureerde schuldenaar. Met andere woorden, hieruit volgt dat als een vordering van een schuldeiser wordt geherstructureerd in een WHOA-akkoord, en een derde die vordering vervolgens voldoet, die derde daarna niet een regresvordering jegens de schuldenaar kan instellen waarmee hij bij die schuldenaar in wezen alsnog de volledige betaling van de oorspronkelijke schuld afdwingt. Naast het “voorkomen dat de schuldenaar alsnog voor de oorspronkelijke schuld wordt aangesproken en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt voor de financiële problemen” is volgens de wetgever net als bij artikel 136 lid 2 Fw ook bij artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw de expliciete ratio dat dit niet mogelijk moet zijn omdat dit anders de overige concurrente schuldeisers zou benadelen.

Hoewel dit in zijn algemeenheid klopt, lijkt de wetgever hierbij één essentieel element over het hoofd te hebben gezien. Artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw sluit grotendeels aan bij artikel 136 lid 2, Fw, maar niet volledig. De wetgever lijkt in artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw namelijk geen rekening te hebben gehouden met de situatie zoals die in artikel 136 lid 2 sub c Fw beschreven wordt. Sub c ziet, kort gezegd, op de situatie dat de primaire schuld van de schuldeiser concurrent is, maar de (voorwaardelijke) regresvordering van de derde gesecureerd is. In zo’n situatie worden de overige concurrente schuldeisers van de schuldenaar (percentueel) niet benadeeld als er (ook) voor die gesecureerde schuld verhaal wordt gezocht (immers, het concurrente uitkeringspercentage wordt daardoor niet beïnvloed; het zijn gescheiden circuits). Verhaal voor die gesecureerde (voorwaardelijke) regresvordering wordt in faillissement dan ook om die reden toelaatbaar geacht (ofwel via verificatie ex artikel 136 lid 2 sub c Fw, ofwel via uitwinning van zekerheden ex artikel 57 Fw, jis. artikel 132 lid 2 Fw en artikel 483e Rv).

In artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw lijkt er echter (helaas) niet (expliciet) rekening te zijn gehouden met deze situatie. Deze WHOA-bepaling spreekt immers meer generiek over iedere vorm van verhaal op de schuldenaar na homologatie, dus ongeacht of die verhaalsvordering gesecureerd is en de primaire schuld slechts concurrent was. Opvallend genoeg lijkt de geschiedenis zich hier dan ook te herhalen. Diezelfde omissie werd namelijk ook al gemaakt in 1893 bij de totstandkoming van de Faillissementswet. Pas in 1986 is dat gerectificeerd in sub c van artikel 136 lid 2 Fw, nadat de Hoge Raad dat reeds in 1929 als geldend recht had aangemerkt. Bij de wijziging van artikel 136 lid 2 Fw schreef de wetgever daarover als volgt:

Tenslotte is onder c een bepaling neergelegd die rekening houdt met wat voor het huidige [lees: oude] recht is aangenomen door HR 15 februari 1929, NJ 1929, 1372. In gevallen als daar bedoeld, waarin het gaat om verhaal uit hoofde van een niet ook aan de schuldeiser zelf toekomend zekerheidsrecht, worden de concurrente schuldeisers niet benadeeld, ook al wordt voor éénzelfde vordering tweemaal in het faillissement opgekomen. Toelating is dan met de strekking van artikel 136 lid 2 niet in strijd en behoort derhalve mogelijk te zijn. Het verdient aanbeveling om buiten twijfel te stellen dat dit ook in het nieuwe recht geldt.” (Kamerstukken II 1980/81, 16 593, nr. 3, p. 157).

Diezelfde nuance die de Hoge Raad in 1929 en de wetgever in 1986 heeft aangebracht voor faillissement, lijkt de wetgever nu dus (wederom) te zijn vergeten voor de WHOA, althans het staat er niet (expliciet) met zoveel woorden. Dat levert voor zo’n derde dus een nogal opvallend verschil op tussen de uitkomst van een WHOA en de uitkomst van een faillissement. In faillissement kan een derde met een (voorwaardelijk) gesecureerde regresvordering immers wel gewoon verhaal blijven zoeken voor die vordering. In de WHOA, althans na een gehomologeerd akkoord, lijkt zulk verhaal echter categorisch uitgesloten te zijn.

Dat verschil in uitkomst (lees: een evident slechtere (!) uitkomst in/na de WHOA voor de betrokken derde dan in faillissement) is mijns inziens een misslag. Zoals de Hoge Raad in 1929 namelijk (terecht) al overwoog is de strekking van artikel 136 lid 2 Fw (waar artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw naar gemodelleerd is) “de gelijkheid van gelijk gerechtigde vorderingen te handhaven” maar mag het “niet dienen om een recht van voorrang, dat aan een vordering verbonden is weerloos te maken”. Dat “weerloos maken” doet artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw naar de letter genomen nu juist wel, met alle gevolgen van dien (met name op de bankgarantiepraktijk, die er doorgaans van uitgaat dat de regresvorderingen die onvoorwaardelijk worden na uitkering onder een bankgarantie (ook in faillissement) gedekt zullen zijn en dat ook zullen blijven). Dat is in het algemeen, maar voor de bankgarantiepraktijk in het bijzonder, zeer onwenselijk. Het is bovendien ook in strijd met het fundamentele uitgangspunt en de algehele rechtvaardiging van de WHOA, te weten dat een akkoord voor alle betrokken schuldeisers in elk geval een betere uitkomst moet bieden dan een vereffening in faillissement (artikel 384 lid 3 Fw; het zogeheten ‘no-creditor-worse-off’ principe). Dat met artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw mogelijk ook een breder doel gediend wordt – te weten het “voorkomen dat de schuldenaar alsnog voor de oorspronkelijke schuld wordt aangesproken en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt voor de financiële problemen” – maakt dat wat mij betreft niet anders. Dat doel zou immers niet nagestreefd moeten worden voor zover daarmee wordt afgeweken van het fundamentele uitgangspunt en de algemene rechtvaardiging van de WHOA.

Om die reden moet ook artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw – ondanks het gebrek aan tekstuele nuance in die bepaling – mijns inziens op dezelfde manier geïnterpreteerd worden zoals de Hoge Raad in 1929 artikel 136 lid 2 Fw reeds interpreteerde. Met andere woorden, artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw belet niet dat een derde na homologatie voor zijn regresvordering verhaal kan blijven zoeken op de geherstructureerde schuldenaar, doch enkel voor zover die “vordering kan worden voldaan uit de opbrengst van de daarvoor door pand en hypotheek verbonden (…) goederen, na vermindering van die opbrengst (…) met de percenten die [de schuldeiser] als concurrent schuldeischeres reeds heeft ontvangen.” Indien een schuldenaar zulk post-homologatie verhaal wil voorkomen, zal hij die (voorwaardelijke) gesecureerde regresvordering desgewenst (direct) moeten meenemen in zijn akkoord, en wel in de juiste (gesecureerde) klasse ex artikel 374 Fw (hetgeen ik overigens akkoordtechnisch dus ook mogelijk acht).

De juistheid van deze interpretatie volgt mijns inziens reeds uit de wetsgeschiedenis, die immers stelt dat deze bepaling aansluit bij de systematiek van artikel 136, lid 2, Fw, evenals voormeld arrest van de Hoge Raad uit 1929 waaruit volgt dat zekerheden “weerloos maken” niet de bedoeling van zodanige wetsbepalingen kan zijn. Maar wat er ook van de juistheid van deze interpretatie zij, om enige onzekerheid hierover uit te sluiten, ligt het voor de hand om ook artikel 370 lid 2, tweede zin, Fw overeenkomstig artikel 136 lid 2 sub c Fw te verduidelijken in de volgende wetswijzigingsronde (en niet pas na 100 jaar dit keer!).

Auteur
Géza Orbán


Laat een antwoord achter

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *